가계약금반환, 최근 판례에서도 명확한 기준이 제시되고 있습니다

얼마 전 의뢰인으로부터 20억 원이 넘는 아파트를 사기 위해 가계약금을 걸어두었는데, 사정이 생겨 이를 돌려받을 수 있는지 문의를 받았다.

가계약(假契約)이라는 용어는 민법상 명시된 법률 용어는 아니지만, 부동산 거래 실무에서는 널리 사용되고 있으며 최근 판례에서도 그 법적 성질과 효력에 대해 논의되고 있다.

의뢰인은 과연 가계약금을 돌려받을 수 있는지 궁금해했다.

일반적으로 계약을 체결한 뒤 마음이 바뀌면 계약금을 포기하거나, 매도인은 받은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다는 사실은 상식에 가깝다.

그럼에도 ‘가계약금을 돌려받을 수 있는지’에 대한 의문이 생기는 이유는, 우리 민법이 가계약에 대해 별도로 규정하고 있지 않기 때문이다.

민법 제565조는 계약 체결 후 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지 계약금을 포기하거나 배액을 상환해 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있다.

하지만 가계약의 경우, 법적 근거가 명확하지 않아 일반 계약금과 달리 반환이 가능한 것 아니냐는 의문이 생긴다.

가계약이란 정식 계약서를 작성하기 전 계약금 일부를 먼저 주고받으며 거래 의사를 확인하는 행위를 의미한다.

판례는 가계약금을 ‘매수인이 매도인에게 매매계약 체결 의사를 밝히며, 장차 계속될 교섭의 기초로 지급한 증거금으로서, 본계약이 체결되지 않으면 반환이 전제된 돈’으로 본다.

즉 가계약금은 본계약이 이루어지지 않을 경우 반환되어야 하는 증거금인 반면, 계약금은 해약금의 성격을 가지므로 계약이 해제되면 반환되지 않는다.

이 점이 가계약금 반환 여부를 판단하는 핵심이다.

따라서 의뢰인의 질문, 즉 가계약금을 돌려받을 수 있는지에 대한 답은 원칙적으로 ‘가능하다’이다.

다만 현실에서는 단순하지 않다.

‘가계약금’이라고 불렀더라도 실제로는 계약금으로 기능할 수 있다.

법에서 가계약이라는 개념을 따로 규정하지 않았기 때문에, 명칭이 아니라 실제 거래 경위와 당사자의 의사, 약정 내용이 판단 기준이 된다.

판례는 가계약금이 해약금의 성질을 가지려면, 계약 체결 동기와 경위, 약정 내용, 당사자의 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 보아 ‘교부자는 포기하고, 수령자는 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 명확히 합의한 경우’에 한정된다고 본다.

쉽게 말해, 매수인과 매도인이 사고팔겠다는 의사가 명확히 일치한 상태에서 돈이 오갔다면 계약금, 구체적 조건이 남은 상태에서 단순히 찜해둔 것이라면 가계약금으로 본다.

예를 들어 ‘대출이 실행되는 조건으로’, ‘영업허가가 나오는 조건으로’, ‘누수 등 하자가 없을 경우’와 같은 단서가 붙거나, 계약 일정이 정해지지 않은 경우에는 가계약금으로 인정될 가능성이 높다.

결국 가계약금을 돌려받을 수 있는지는, 사정의 내용과 이를 상대방에게 알렸는지 여부, 계약 내용의 구체성, 위약금 약정 여부 등에 따라 달라진다.

최근 부동산 시장은 변동이 심해 조급하게 가계약부터 체결하는 사례가 늘고 있다.

정상적으로 계약이 이어지면 아무 문제가 없지만, 취소 시점이 가계약 전후인지, 본계약 후인지, 중도금 지급 이후인지에 따라 법적 효과가 달라진다.

성급한 결정으로 후회하는 일이 없기를 바라며, 이미 그런 상황에 놓였다면 전문가의 조언을 받아 합리적으로 대처하는 것이 바람직하다.

가계약금 문제는 단순히 명칭이 아니라 계약의 실질이 무엇이냐에 따라 결과가 달라진다.

따라서 자신의 상황에 맞는 정확한 판단을 위해서는 반드시 전문 변호사와 상담해야 한다.

작은 판단 착오가 큰 손실로 이어지는 것을 예방하는 가장 확실한 방법이다.

법무법인 태림 서울 본사무소 김용휘 변호사